Lorsqu’un locataire ne peut faire face à ses échéances locatives exigibles au moyen de sa trésorerie, il peut opter pour l’ouverture d’une procédure collective telle que la sauvegarde, le redressement ou la liquidation judiciaire.
La règle est simple : dès l’ouverture de cette procédure, les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture sont gelées et les créanciers ne peuvent pas poursuivre le débiteur en paiement de leur créance. Le bail commercial ne déroge pas à ce principe.
Comme d’autres créanciers, le Bailleur est donc victime de la défaillance du locataire commercial (I.). Heureusement, des mécanismes juridiques efficaces existent pour préserver les intérêts du Bailleur (II.).
- La loi privilégie la poursuite de l’exploitation du Preneur au détriment de l’intérêt des créanciers, et notamment du Bailleur
En matière de procédure collective, le législateur poursuit deux objectifs suprêmes : la poursuite de l’activité et le maintien de l’emploi.
Dès lors, l’ouverture d’une procédure collective n’entraine pas la résiliation de plein droit du bail conformément au principe de continuation des contrats (Article L622-13 du Code de commerce).
D’ailleurs, toute clause du bail commercial prononçant l’acquisition de plein droit de la clause résolutoire fondée sur l’état de cessation des paiements du preneur ou pour survenance d’une procédure collective est réputée non écrite (Article L145-45 du Code de commerce).
S’il est interdit pour le débiter de payer ses créances antérieures, celui-ci est tenu de payer les loyers et charges dus postérieurement à l’ouverture de la procédure collective.
Le Bailleur n’aura d’ailleurs la faculté de solliciter le constat de la résiliation du bail commercial que si les loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture n’ont pas été payés au-delà d’un délai de 3 mois.
Qu’advient-il des créances antérieures à l’ouverture de la procédure collective ?
Le Bailleur doit déclarer sa créance dans un délai de 2 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (Article L622-24 du Code de commerce).
Bien que la créance du bailleur soit privilégiée, la protection conférée par le Code de commerce nous semble insuffisante pour espérer le désintéressement du Bailleur.
Indépendamment de la liquidation judiciaire, deux issues alternatives peuvent résulter de la procédure collective : l’arrêté d’un plan de continuation ou d’un plan de cession.
Dans l’hypothèse d’un plan de continuation, le paiement de la créance du bailleur ne peut être envisagé qu’à long terme (sur une durée maximum de dix années) et dépend de la faculté du débiteur d’honorer les modalités du plan adopté jusqu’à son terme (Statistiquement, plus de 90% des entreprises qui bénéficient de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire finissent en liquidation judiciaire…).
Dans l’hypothèse d’un plan de cession, le prix de cession sera réparti selon le rang légal attribué à chaque créancier (Article L643-8 du Code de commerce).
Aussi Il arrive bien souvent que le Prix de cession ne permette pas au Bailleur d’être désintéressé, les frais de procédure, les créances sociales, les créances publiques, et le cas échéant, les créances des établissements de crédit étant privilégiés.
Plus traumatisant encore pour le Bailleur, en cas de cession, le Tribunal peut élargir la destination à une nouvelle activité connexe à celle prévue au bail.
Sauf s’il a anticiper l’hypothèse de la défaillance du Preneur au moment de la conclusion du bail, le Bailleur apparait ainsi mal mené à l’épreuve de la procédure collective de son Preneur.
- Les mécanismes permettant au Bailleur de résister à l’épreuve de la procédure collective de son Preneur
Des outils juridiques permettent au Bailleur de résister et de s’affirmer à l’épreuve de la procédure collective ouverte à l’égard de son Preneur.
Le Bailleur pourra notamment se prémunir en ayant recours aux mécanismes suivants (non limitativement énumérés) :
- Un dépôt de garantie substantiel : ce montant pourra ensuite s’imputer sur l’arriéré locatif impayés. Le bailleur pourra en demander la reconstitution postérieurement à l’ouverture de la procédure collective (Cour d'appel de Paris, 28 janvier 2014, n° 13/06061).
- Une Garantie bancaire à première demande.
- Un droit de préemption ou un pacte de préférence en cas de cession de son fonds de commerce par le Preneur, qui peut, dans certain cas, être opposable à la procédure collective.
- Une clause de garantie solidaire : en cas de cession, le cédant s’engage solidairement avec le cessionnaire, futur locataire, au paiement des loyers et à l’exécution du bail après la cession. A noter toutefois, qu’en cas d’un plan de cession intervenu au cours d’une procédure collective, la clause de garantie solidaire du cédant est neutralisée (Article L642-7 du Code de commerce introduit par la loi PACTE du 22 mai 2019).
- Une clause de garantie solidaire inversée : en cas de cession, le cessionnaire est solidaire du cédant pour les sommes dues au titre du bail à la date de la cession (autrement dit, des impayés du cédant). A noter également la clause de solidarité inversée est paralysée dans la seule hypothèse d'une véritable cession d'entreprise destinée à maintenir l'activité et l'emploi (Article L642-7 du Code de commerce introduit par la loi PACTE du 22 mai 2019).
- La caution personnelle du Dirigeant des engagements du Preneur.
Une fois ces mécanismes insérés, il s’agira de les mettre en œuvre dans de bonnes conditions, en concertation avec les organes de la procédure collective, pour asseoir la position du Bailleur à l’épreuve de la procédure collective ouverte à l’égard du Preneur défaillant.
